Учебная работа. Тенденции регулирования трансграничной несостоятельности: историческая перспектива и научные подходы
Тенденции регулирования трансграничной несостоятельности: историческая перспектива и научные подходы
Контрольная работа
Тенденции регулирования трансграничной несостоятельности: историческая перспектива и научные подходы
Содержание
1. основные принципы и подходы к трансграничной несостоятельности в ЕС 2. Отражение проблем материального и процессуального регулирования в судебной практике стран ЕС
. Теоретические проблемы, связанные с трансграничной несостоятельностью
Выводы
Литература
. основные принципы и подходы к трансграничной несостоятельности в ЕС
Территориальность и универсализм.
прежде чем переходить к рассмотрению непосредственно регулирования несостоятельности, необходимо обратить внимание на процессы гармонизации и на разные подходы к ним, поскольку они крайне важны для понимания подходов разных стран и общего вектора развития права ЕС.
Под настоящей гармонизацией выбора применимого права в процедурах банкротства понимается следующее: одно и то же установленное законом правило будет применяться в суде главного разбирательства, в суде побочных разбирательств или вообще в любом суде, который будет призван рассматривать дело о несостоятельности.
Существует два наиболее распространенных подхода: идея территориальности (много судов, много законов о несостоятельности), которая сейчас является гораздо более популярной среди ученых, нежели теория универсализма (один суд в центре основных интересов должника, один закон о несостоятельности).
Профессор Эдвард Джангер предлагает применять подход «виртуальной территориальности», согласно которому Суд главного разбирательства должен применять закон, который был бы применен во вторичном разбирательстве, если бы оно было открыто. В результате суд в ходе основного разбирательства создает «искусственные» вторичные разбирательства для решения участи активов с учетом локальных интересов. основным плюсом такого подхода является удовлетворение требований местных кредиторов, которым не требуется открывать дополнительные производства для защиты своих интересов, что сильно сокращает издержки. Таким образом, можно прийти к единому централизованному и относительно унифицированному управлению процедурой несостоятельности, которая позволяет избежать дублирования производств, а также значительно сократить затраты.
При таком подходе правила международной вежливости (comity) будут сдвинуты на второй план. Главный суд будет принимать решение о применимом праве без учета правил международной вежливости, но исходя из того, что такой выбор будет продиктован гармонизированными правилами выбора права. Роль вежливости будет выражаться в том, что местные суды будут соглашаться с решением, принятом в главном разбирательстве, и не будут его оспаривать, но без нарушения публичного порядка государства, к которому обращение о помощи было направлено. кроме того, вежливость не будет влиять на решение суда, если удовлетворение такого обращения нанесет ущерб его гражданам. Учитывая то, что вежливость — понятие весьма субъективное, отход от него видится скорее положительным явлением в отношении процедур трансграничного банкротства.
В идеале каждый суд в каждом деле о несостоятельности, будь то главный или вторичный (реальный или искусственный), применял бы одинаковые правила к одинаковым делам, что позволило бы достичь унификации и предсказуемости результата разбирательства для всех сторон. Суд должен выносить решение о применимом праве, учитывая деятельность должника в разных странах, основное место ведения бизнеса, место нахождения активов, место нахождения кредиторов, центр финансовых интересов и иные факторы.
Однако на текущий момент многие государства считают приоритетной концепцию универсализма, что порождает споры, которые в последние годы становятся все ожесточеннее. Учитывая, что настоящий универсализм является скорее идеальным понятием, которое не может быть претворено в реальность в полной мере, универсалисты теперь предпочитают отстаивать модифицированную концепцию, которая учитывает обстоятельства, делающие уместным и необходимым как политический, так и практический учет местных интересов и их защиту. Высказывается также мнение, что с учетом разницы в социальных устоях и нормативных установлениях разных стран, которая напрямую влияет на участников процесса несостоятельности во всем мире, настоящая гармонизация законодательства о банкротстве видится настолько же недостижимой, как и истинный универсализм, хотя определенный прогресс все-таки был достигнут.
В связи с вышесказанным можно сделать вывод, что унифицированные правила ведения процедур банкротства направлены скорее не на урегулирование всех возможных случаев, а на создание базиса для предсказуемости и оправданности ожиданий сторон ex ante. По-настоящему гармонизированные правила, касающиеся всех активов, находящихся под процедурами, будут указывать на применимое Право как в центральном производстве по месту проведения главной процедуры, так и во вторичных разбирательствах или в другом суде, который может быть назначен для полноценного разбирательства. Например, такими правилами может быть установлено применимое Право в разбирательстве в центре интересов должника, а также применимое Право в иных юрисдикциях. Более того, правила должны оговаривать, судьба каких активов будет решаться в ходе вторичных разбирательств, разделяя компетенции судов и арбитражных управляющих и предотвращая конфликты.
История регулирования трансграничной несостоятельности в ЕС.
несмотря на ведущие позиции в регулировании трансграничной несостоятельности на сегодняшний день ЕС во многом опирался на более ранние наработки.
Базисом для строительства системы выступает Модельный закон ЮНСИТРАЛ, после которого был сформулирован более современный набор правил выбора применимого права в делах о банкротстве — Global Rules on Conflict-of-Laws Matters in International Insolvency Cases, опубликованный в Дополнении к American Law Institute/International Insolvency Institute Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases (далее — «Глобальные принципы ALI/III» или «Глобальные принципы»).
Хотя Глобальные принципы не являются результатом работы межправительственной организации, они были составлены уважаемыми учеными, к мнению которых прислушиваются законодатели. Данные принципы состоят из общих руководств по выбору применимого права, методов по определению активов должника, а также некоторых исключений для прав in rem, встречных требований и трудовых контрактов. В то время как Глобальные принципы направлены на создание общего тренда, по которому следует двигаться межправительственным организациям для гармонизации процедур, они также могут выступать в качестве прямых указаний для судов при отсутствии формальной гармонизации.
Два данных документа необходимо отметить в качестве основы, которая на сегодняшний день использовалась в подавляющем большинстве инициатив, в том числе и при становлении европейской системы регулирования трансграничной несостоятельности.
Учеными выделяются два крупных периода. До 2000 года преобладало узкоспециализированное регулирование ad hoc. В качестве примера документов, принятых в этот период, можно назвать Директиву 77/187 от 14 февраля 1977 г. О соответствии законов государств-членов касательно охраны прав работников в случаях передачи предприятий, компаний или частей компаний и Директиву 90/314 от 13 июня 1990 г. об организованных путешествиях, организованных выходных и организованных турах (в части несостоятельности туроператора, а именно ст. 7).
Кроме того, нельзя не упомянуть Европейскую конвенцию по определенным международным вопросам банкротства от 5 июня 1990 г. (далее — «Стамбульская Конвенция»), положившую основу регулирования несостоятельности на уровне Европы в целом, а не отдельных двухсторонних договоров. На текущий момент данная конвенция подписана Бельгией, Кипром, Францией, Германией, Грецией, Италией, Люксембургом и Турцией.
важнейшими инструментами регулирования правил и процедур банкротства являлись также двухсторонние договоры. Например, для Бельгии можно указать договоры с Францией от 8 июля 1899 года, с Нидерландами от 28 марта 1925 года, с Соединенным Королевством от 2 мая 1934 года и с Австрией от 16 июля 1969 года.
Ключевым моментом для перехода от регулирования частных вопросов к действительной унификации законодательства в Европе стал Регламент ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедуре несостоятельности (далее — «Регламент» или «Регламент 2000 г.»). Согласно данному Регламенту коллизия законов при процедурах трансграничной несостоятельности включает следующие важные особенности:
)Необходимость привлечения иностранных судов и норм права в центральном производстве по месту создания должника или в центре основных интересов должника;
)Применения принципа lex concurus для всех остальных судов в ЕС (кроме Дании);
)Принцип автоматического принятия определенных решений судов ЕС по делу;
)Необходимость кооперации между конкурсными управляющими (ликвидаторами) в разных производствах.
после принятия данного Регламента серьезные комплексные переработки законодательства имели место в таких странах, как Германия (2012), англия (2002), Польша (2003), Румыния (2006), Испания (2004 и 2013), Франция (2006 и 2014), Бельгия (2010 и 2013), а также Дания, Португалия, Италия и Греция и Нидерланды, где процесс затянулся и идет с 2011 года.
Итоговой целью регулирования в общем, и всех принципов, правил, регламентов и иных соответствующих документов в частности является необходимость позволить судам и арбитражным управляющим работать эффективно в международных делах о несостоятельности с целью максимизации стоимости глобальных активов должника, сохраняя, где это целесообразно, бизнес должника, а также просто создание руководства для ведения судебных разбирательств.
Считается, что дальнейшее развитие не должно оставаться в пределах формальных границ регулирования несостоятельности, которые уже были определены ранее. Если рассматривать Регламент, то можно выделить три группы случаев, которые действительно выходят за пределы области его действия и на которые требуется обратить максимальное внимание:
(i)Международные дела по вопросам несостоятельности, на которые действие Регламента не распространяется из-за типа должника (например, потребитель или иной субъект, не связанный напрямую с ведением бизнеса) или типа производства по делу о несостоятельности (в случае, если он не был указан в Приложении А);
(ii)Международные дела, в которых центр основных интересов должника находится не в ЕС, а, например, в Норвегии, Швейцарии, Турции, странах СНГ, США или в любом другом государстве, не входящем в ЕС (кроме Дании). Если центр интересов должника находится за пределами ЕС, то приходится применять положения Регламента по аналогии, что порождает определенные трудности. Так, в решении суда ЕС от 14 января 2014 года (Case C-328/12, Ralph Schmid (acting as liquidator of the assets of Aletta Zimmermann) v Lilly Hertel), указывается, что применение регламента по аналогии не влечет автоматического признания и приведения в исполнение решений судов третьих стран, пусть даже и основанных на его положениях и полностью им соответствующих;
(iii)Международные дела, в которых рассматриваются несколько случаев несостоятельности одновременно, касающиеся различных юридических лиц, входящих в группу компаний.
интересен также тот факт, что Регламент не признавал всеобщей жесткой унификации в пределах ЕС. Учитывался тот факт, что серьезные различия между законодательством разных стран практически исключают возможность применения подхода универсализма. Применение закона государства открытия производства без изъятий часто приводит к определенным сложностям. например, преференциальные права некоторых кредиторов в процедурах несостоятельности являются абсолютно разными в разных странах, что не позволит применять их без оглядки. Де факто Регламент стоит на позиции «виртуальной» территориальности, выраженной Э. Флетчером.
наконец, финальным этапом регулирования на уровне ЕС стало принятие Регламента № 2015/848 (далее — «новый Регламент», «Пересмотренный Регламент» или «Регламент 2015 г.»), о котором будет подробно рассказано ниже.
Доктринальные исследования.
Несколько слов необходимо также сказать о теоретических изысканиях европейских ученых, поскольку исключительно законодательных инициатив зачастую не хватает ввиду их громоздкости и длительности процедур, а для полноценного развития требуется серьезный научный базис. Подтверждением этому служит употребление Модельного закона ЮНСИТРАЛ практически во всех законодательных актах на уровне ЕС.
среди ведущих центров мирового изучения процедур несостоятельности, предупреждения банкротств и финансового оздоровления должников в настоящее время называются следующие организации:
·Американский Институт Банкротства (American Bankruptcy Institute, ABI);
·американский Колледж Банкротства (American College of Bankruptcy, ACB);
·международная Ассоциация специалистов в области реструктуризации, несостоятельности и банкротства (INSOL International), а также ее структурные подразделения: INSOL Europe и INSOL Europe Academic Forum;
·международный Институт Несостоятельности (International Insolvency Institute);
·Ассоциация Санирования предприятий Европы (Turnaround Management Association Europe) и др.
объем настоящей работы не позволит детально рассмотреть документы, предлагаемые каждой из этих организаций, поэтому хотелось бы остановиться на нескольких европейских инициативах.
Когда в начале 2010-х годов стало ясно, что практика начинает уходить от объема охвата норм Регламента 2000 г., ученые стали предлагать свои пути разрешения проблемы гармонизации законодательства о банкротстве на уровне ЕС. Одним из важнейших шагов для выделения направления дальнейшего развития стало исследование 2012 года профессора университета Хайдельберга Андреаса Пикенброка, сравнившего законодательство о несостоятельности англии, Италии, Франции, Бельгии, Германии и Австрии и выделившего несколько общих тенденций применительно к процедурам банкротства:
.Предупредительные меры. большое внимание уделяется времени старта оздоровления, который может иметь место до момента признания невозможности погашения своих финансовых обязательств вовремя, который традиционно считается стартовым для процедур банкротства. например, ситуация, в которой должник сталкивается с проблемами, которые он не может решить самостоятельно, а не момент дефолта рассматривается в качестве оптимального для начала процедур оздоровления;
.Самостоятельное управление должника. Совет директоров не должен всегда полностью подменяться конкурсным управляющим, а должник фактически сохраняет возможность контроля над предприятием;
.Перерывы в рассмотрении дела. В рассматриваемых странах перерывы в рассмотрении дела или его отложение могут быть или автоматическими, или устанавливаться по запросу сторон (например, concordato preventive или réorganisation judiciare);
.Защита дополнительного (нового) заемного капитала. Существуют отдельные условия защиты дополнительных заемных средств, которые компания привлекает для самостоятельного выхода из сложившейся ситуации;
.Своп на акции. Существует возможность обмена долга на акции компании-должника, то есть конвертация требований кредиторов в акционерный Капитал предприятия; и
.Обязывание несогласных кредиторов. Как объясняет Пикенброк, по общему правилу процедуры оздоровления базируются на компромиссе или соглашении между должником и его кредиторами. План оздоровления является обязательным для голосовавших за него кредиторов, однако он также является обязательным для миноритарных кредиторов (до определенного предела), голосовавших против, или как минимум ограничивает их действия. кроме того, он служит ограничителем для altgesellschafter (акционеров должника).
Данные тенденции легли в основу практически всех принятых впоследствии научных работ и документов. Так, самой новой и одной из самых многообещающих инициатив являются Принципы кооперации между судами ЕС по делам о трансграничном банкротстве (далее — «Принципы JudgeCo»), которые являются частью большой инициативы ЕС под названием «Европейская трансграничная несостоятельность: поддержка межсудебной кооперации». основной целью разработки Принципов JudgeCo является унификация правил трансграничной несостоятельности в общем и общение между судами в частности. Необходимость разработки новых правил была подтверждена в декабре 2012 года предложением Еврокомиссии по изменению Регламента 2000 г., результатом которого стало принятие Регламента 2015 г.
Первый вариант текста Принципов JudgeCo был опубликован для широкой общественности в июне 2014 года. Они адресованы как участникам непосредственных дел о банкротстве, так и законодателям, однако в настоящее время не имеют обязывающего значения, как и все остальные принципы, рекомендации и иные документы, касающиеся трансграничного банкротства. До сих пор никто не может сказать, будут ли данные или иные правила закреплены в каком бы то ни было обязательном виде, но процесс выглядит многообещающим.
поскольку интерес проявляют как отдельные государства, так и ряд межправительственных организаций (в том числе Европейская Комиссия), существует шанс, что при всесторонней поддержке указанных проектов, они могут быть переработаны в ходе достижения определенного консенсуса в форме инструкций для развития законодательства или даже конвенции. В идеале Принципы JudgeCo или любые иные схожие инициативы должны охватывать все страны Европейского Союза, особенно государства-члены Регламентов 2000 г. и 2015 г.
. Отражение проблем материального и процессуального регулирования в судебной практике стран ЕС
Среди проблем унификации процедур международной несостоятельности одна выделяется особо остро: при рассмотрении вопроса о гармонизации процедур несостоятельности следует учитывать тот факт, что в ряде государств суды имеют только контролирующие функции, но не участвуют в подготовке решений по вопросам несостоятельности для участвующих сторон. В этих государствах процессом разрешения ситуации руководит арбитражный управляющий, назначающийся по решению суда в самом начале процесса.
При столкновении правопорядков, в которых Суд обладает функциями координации дела, и тех, в которых полномочия судов гораздо шире, возникает ряд коллизий, касающихся сношений между судами, арбитражными управляющими и сторонами. Универсального ответа на то, как надо вести себя каждому из участников дела, пока что найти не удалось, но с прогрессом гармонизации законодательства она должна потерять свою значимость.
Стороны в любых делах о трансграничной несостоятельности должны пользоваться полным и безусловным применением принципа равенства, закрепленного в законодательствах всех стран. Однако данный принцип не всегда работает в полной мере в случаях приостановки рассмотрения дела в основном и/или побочном производствах для предоставления возможности другим кредиторам ознакомиться с делом, подать заявления и совершить иные юридически значимые действия с целью не быть ущемленным в праве на справедливое рассмотрение дела и не потерять возможность получить свою долю в имуществе должника.
В качестве примера можно привести решение английского Высокого Суда от 23 ноября 2011 года: «Я думаю, в данных обстоятельствах, было бы более разумным выделить короткий период времени, в течение которого официальное лицо, если того пожелает, может исследовать зону юрисдикции суда и прийти к выводу, какое решение может быть вынесено по данному делу, или он может решить не делать этого… Я предлагаю предоставить короткий перерыв, чтобы позволить это сделать, из вежливости к сотруднику суда соседней юрисдикции, поскольку существует взаимное уважение между судами данного государства и судом Северной Ирландии. Я бы не хотел, чтобы официальное лицо застали врасплох любые действия, которые я мог бы совершить сегодня. поэтому я поступаю так с целью обеспечения взаимного уважения между нашими судами, а официальный получатель будет иметь, по крайней мере, возможность рассмотреть мою позицию».
однако такие решения не всегда будут положительно сказываться как вообще на ходе рассмотрения дела, так и на законных правах других кредиторов. Как уже было сказано выше, роль международной вежливости в делах о трансграничном банкротстве должна отойти на второй план в ходе процессов унификации. таким образом, судам не придется решать, права каких кредиторы нарушаются в данный конкретный момент, однако сейчас им приходится анализировать и сопоставлять, какие действия приведут к минимальному ущербу для всего дела в целом, пусть даже это в какой-либо мере может нарушать принцип равноправия сторон, поскольку кредиторы из государства суда всегда будут находиться в преференциальном положении по сравнению с теми, которые находятся за его пределами.
В данном контексте нельзя не вспомнить о языковом барьере в делах о трансграничной несостоятельности в странах Европы. Так, существует большой контраст между языками национальных судов и языками, на которых происходит общение между арбитражными управляющими в трансграничных случаях.
Статья 31 Регламента 2000 г. основывается на предположении, что арбитражные управляющие, назначаемые в разных делах о несостоятельности, должны общаться между собой. следовательно, это положение обязывает администраторов как минимум попытаться найти общий язык, который может также служить языком, используемым в суде, руководящем основным производством, или языком одного из судов, где одно из вторичных дел находится на рассмотрении. однако это скорее пожелание, поскольку общение между управляющими и судом может проходить на одном языке, в то время как управляющие между собой могут общаться на любом другом удобном для них языке (например, на английском, немецком или французском, которые являются практически общеупотребительными).
многие суды понимают, что данное правило предназначено для арбитражных управляющих для целей эффективного осуществления ими своих обязанностей, но почти во всех государствах ЕС по общему правилу использование местного языка в судопроизводстве является обязательным. В некоторых государствах дозволяется использовать несколько языков, которые имеют официальный статус: Французский, немецкий и Люксембургский в Люксембурге, Французский, Немецкий и Голландский в Бельгии и так далее.
Внутреннее законодательство часто предусматривает возможность суда запросить перевод любого предоставленного документа на официально признаваемый язык. Такой запрос может быть обусловлен не столько культурными особенностями, сколько обязанностью, предусмотренной внутренним законодательством, дать всем участникам судебного разбирательства право знакомиться с материалами дела (в Германии, например, § 4 Insolvenzordnung и § 299 Zivilprozessordnung).
некоторые участники не владеют иностранным языком достаточно свободно, поэтому их право быть услышанными и Право выдвигать юридическую аргументацию могут быть нарушены, что еще раз поднимает вопрос о действительном равенстве сторон. Кроме того, местное законода часто предусматривает, что для лиц, участвующих в рассмотрении дела и не владеющих используемым местным языком, должен быть вызван переводчик. Таким образом, возможности применения иностранного языка в деле о банкротстве является весьма ограниченной или вообще отсутствует. Суд может общаться с иностранным арбитражным управляющим или иностранным судом на другом языке, но практически всегда эта коммуникация должна быть переведена на местный язык в интересах других сторон судопроизводства.
Однако вне зависимости от того, используется ли местный язык или иностранный, с правовых позиций может быть трудно понять подтекст, особенно, когда идет речь о терминах, которые иногда не находят эквивалента в другой стране или юрисдикции. Кроме того, некоторые понятия имеют другой смысл или влекут разные правовые последствия в разных странах. В таких случаях это может повлечь крайне неблагоприятные последствия для одной из сторон, поскольку она не будет иметь возможность осознать или оценить весь смысл высказывания судьи или другой стороны, чем поставит себя в уязвимое положение.
Так, например, термин «дело» (insolvency proceedings) в контексте рассматриваемого вопроса употребляется в качестве эквивалента для всех судебных производств по делу о несостоятельности или в двух или более государствах-членах, в которых существует необходимость координации.
Так, например, ведение дела в суде, как правило, включает в себя:
(i)выявление проблемы на ранней стадии;
(ii)поощрение администраторов к сотрудничеству друг с другом или с другими судами, в ходе производства по делу;
(iii)оперативное решение вопросов, разрешение которых необходимо для полного расследования дела;
(iv)установление графиков или иной контроль над ходом разбирательства;
(v)рассмотрение вопроса о вероятной пользе дополнительных оправданных расходов, связанных с разрешением дела;
(vi)выдача предприсаний, чтобы убедиться, что процесс по делу протекает быстро и эффективно;
(vii)установка даты, когда сторона или управляющий предоставить интересующую Суд информацию;
(viii)подтверждение, что все вопросы были полностью поняты;
(ix)обращение внимания на все интересы заинтересованных сторон, включая другие суды;
(x)решение вопросов на ранней стадии, например, вопросов международной юрисдикции, применимого права, а также обеспечительные меры;
(xi)решение вопросов наличия, поступления, раскрытия и обмена свидетельствами;
(xii)выявление потенциально спорных вопросов для раннего определения всех или части споров и т.д.
Для первого шага в направлении преодоления указанной проблемы в делах о трансграничной несостоятельности Глобальные принципы ALI/III содержат Глоссарий из более чем 150 терминов и выражений. Данный словарь составлен на английском языке и приводит определения таких слов как должностное лицо (office holder), собственность (ownership), сторона (party) и так далее.
Интересным также является небольшой глоссарий в приложениях к Стамбульской конвенции, определяющий переводы и содержание терминов «процедуры» и «ликвидатор» в странах-участницах. Данные инициативы представляются невероятно важными, однако дальнейшее развитие также является необходимым.
Наконец, исполнение решений других судов по в рамках одного дела может также представлять определенные проблемы. В качестве примера требований исполнения решений иностранных судов по делам о международной несостоятельности можно рассмотреть положения Бельгийского закона. Согласно статье 570 Бельгийского Процессуального Кодекса, помимо фактических обстоятельств дела суд должен рассмотреть его соответствие пяти критериям, предусмотренным законом:
)Решение иностранного суда не должно нарушать публичного порядка Бельгии, причем учитываются только те правила публичного порядка, которые могут иметь международное )Решение иностранного суда должно приниматься с учетом общих прав на защиту;
)Иностранный суд или судья не должен признаваться компетентным рассматривать дело не только из-за национальности истца;
)Иностранное решение должно быть финальным, то есть исполнимым в соответствии с национальными правом;
)Иностранное решение должно быть представлено для признания, а также должно соответствовать формальным правилам по праву страны, в которой оно было издано.
Тем не менее, данное рассмотрение о признании носит негативный характер, поскольку презюмируется, что иностранный суд или судья были вправе вынести именно такое решение, пока не доказано обратное.
Однако критерии могут различаться от государства к государству, и те требования, которые выставляются к решению суда в одном государстве, могут не совпадать с требованиями другой страны, что влечет дополнительные коллизии в рамках одного производства, его затягивание или вообще остановку. более подробно о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений будет рассказано ниже.
трансграничный несостоятельность судебный процессуальный
3. Теоретические проблемы, связанные с трансграничной несостоятельностью
Понятие иностранного элемента и юридической связи с несколькими правопорядками
иностранный элемент считается обязательным признаком трансграничной несостоятельности существенным числом юристов как в России, так и за рубежом. именно этот критерий позволяет однозначно выносить трансграничное банкротство за рамки внутренних правовых систем в сферу международного частного права.
Так, Доетч и Хаммер описывают возможность проявления иностранного элемента в отношениях, связанных с трансграничной несостоятельностью, в трех видах: должник, кредиторы и активы должника. Они относят случаи трансграничного банкротства к международным гражданским делам.
Схожий подход был использован и при составлении Стамбульской конвенции. Пояснительный доклад к последней указывает, что она применяется к делам о банкротстве, имеющим международный аспект (international aspect), в том случае, когда активы должника или кредиторы находятся в разных государствах. Можно предположить, что «международный аспект» в рамках конвенции означает именно иностранный элемент.
Определяя отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, через иностранный элемент, указывается, что в международном частном праве его содержание определяется через субъект, объект и юридический факт. Таким образом, отношения, осложненные иностранным элементом, это такие отношения, в котором:
·стороны принадлежат к разным государствам;
·суд или управляющий, участвующий в деле, находится в другой стране;
·объект спора — имущество или права, находящиеся на территории иностранного государства; или
·юридический факт, необходимый для рассмотрения дела, произошел или происходит за границей (например, причинение вреда или исполнение сделки).
другими словами, трансграничная несостоятельность является неразрывно связанной с теоретическим пониманием иностранного элемента.
В отношениях, касающихся банкротства, обычно субъектами отношений выступают иностранные кредиторы. Иностранные должники также относятся к субъектам отношений и могут выступать в качестве иностранного элемента. Так, Е.В. Мохова указывает, что «при конструировании определения трансграничной несостоятельности осуществляется привязка к иностранному государству именно кредиторов должника либо его имущества. При этом неурегулированной остается обратная ситуация — должник-иностранец». Указанное обстоятельство может объясняться тем, что подавляющее большинство правопорядков не позволяет проводить процедуру банкротства в отношении должников-иностранцев.
Что касается объектов отношений, то под ним обычно понимается либо имущество иностранного должника, либо зарубежное имущество отечественного должника. Сюда также относятся и права требования.
Юридический факт выступает в качестве иностранного элемента, когда имеется применение иностранного права. Например, «в деле о банкротстве российского должника с участием российских кредиторов, рассматриваемом российским судом, может выясниться, что к сделке, опосредующей заявляемые требования, применяется иностранное право как в силу соглашения сторон, так и при его отсутствии». Тем не менее, высказывается также мнение, что применение иностранного права к сделке не будет являться достаточным и не влечет возникновение отношений, связанных с трансграничным банкротством, поскольку необходимости координации процедур несостоятельности между судами и/или управляющими из разных государств не возникает.
таким образом, в отношениях международной несостоятельности иностранный элемент обычно проявляется в двух случаях:
·Если имущество должника, включенное в конкурсную массу, находится на территории двух или более государств;
·В отношениях принимают участие иностранные кредиторы или должники.
Указанные выводы также подтверждаются европейскими учеными.
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) не включила определение иностранного элемента в Типовой закон, однако учитывала, что к случаям трансграничной несостоятельности «относятся дела, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности».
таким образом, иностранный элемент может проявлять себя в виде иностранных кредиторов (или должников, или в виде имущества или имущественных прав, находящихся за границей).
Если отойти от понятия иностранного элемента, то трансграничное банкротство — это такое банкротство, которое не ограничивается границами одного государства, является экстерриториальным. Это обстоятельство порождает связь отношения с правопорядками нескольких государств одновременно.
Данное утверждение подтверждается также мнениями европейских ученых, согласно мнению которых трансграничная несостоятельность характеризуется подчиненностью должника или его имущества правопорядкам одновременно нескольких стран.
Флетчер также утверждает, что «международная несостоятельность» или «трансграничная несостоятельность» должна рассматриваться в качестве ситуации, «в которой несостоятельность возникает в обстоятельствах, которые проникают через границы одной правовой системы таким образом, что положения только одного национального закона не могут незамедлительно и исключительно применяться без учета иностранных элементов дела… Феномен трансграничной несостоятельности возникает, когда активы должника и его деятельность создает разницу интересов и требований, влекущую потенциальное применение более чем одной системы права».
Таким образом, для юридического определения отношений, касающихся трансграничного банкротства, европейская доктрина пользуется одновременно понятиями иностранного элемента и связью с правопорядками двух и более государств.
Соперничество между законами о несостоятельности стран ЕС.
На первый взгляд может показаться, что нормативное соперничество между странами ЕС невозможно. В соответствии со статьей 3(1) Регламента 2000 г. главным судом в деле о несостоятельности будет суд по месту нахождения центра основных интересов должника. В случае с компаниями, как уже было сказано выше, существует оспоримая презумпция места нахождения центра основных интересов в месте зарегистрированного офиса компании. Применимым правом будет, за исключений, право государства, где проходит разбирательство по делу о несостоятельности в соответствии со статьей 4 Регламента 2000 г.
Таким образом, компании не могут свободно выбирать суд и поэтому также не могут выбирать применимое Право. Однако размытость определения центра основных интересов все же позволяет выбирать удобный суд, что косвенно приводит к возможности конкуренции законов между собой.
Нормативное соперничество подразумевает, что страна-член ЕС будет подстраивать свое законода для привлечения дел о несостоятельности. Пока что ученые не могут прийти к единому мнению о причинах такого процесса. С одной стороны, судьи могут иметь желание привлекать важные дела о банкротстве крупнейших и наиболее значимых компаний для улучшения своей репутации и престижа национальных судов.
Более того, страна, привлекающая зарубежные компании проводить разбирательства в ее судах, получит приток работы для управляющих, юристов и иных профессионалов судебного сектора, а также дополнительные сборы от рассмотрения дел.
таким образом, ключевым условием рассмотрения данной проблемы является возможность изменения законодательства или его интерпретации каждой отдельной страной для привлечения новых дел о несостоятельности. например, в Великобритании теоретики полагают, что «панъевропейские юридические фирмы составляют крупнейшую заинтересованную группу, лоббирующую запрет на смену юрисдикции, что серьезно скажется на конкурентоспособности английского права». Это мнение подтверждается и судебной практикой, когда компании Deutsche Nickel, Schefenacker и Hans Brochier пытались достичь применимости английского законодательства о несостоятельности (по большей части для получения преимуществ от процедур администрирования и добровольных соглашений).
Несмотря на вышеуказанные примеры, такие выводы европейских ученых кажутся весьма натянутыми, поскольку лишь крайне небольшое число компаний, которые могут заняться поиском удобного суда, ведут международную деятельность в том объеме, в каком это необходимо для смены центра основных интересов. Величина указанной проблемы кажется весьма спорной, особенно учитывая нововведения Регламента 2015 г. в части требований к смене центра основных интересов должника, о которых будет подробнее рассказано ниже.
Выводы
Принятие унифицированных правил ведения процедур банкротства возникает вследствие необходимости наличия единообразной основы для дальнейшего регулирования на государственном уровне. мнение о том, что такие правила должны быть именно коллизионными, а не материальными подтверждается как мнением ученых, так и общим направлением развития регулирования на уровне ЕС. фактически, важнейшей задачей является разделение компетенции судов и арбитражных управляющих и предотвращение конфликтов и коллизий.
Нормативное регулирование в Евросоюзе позволило достичь определенной степени гармонизации путём переработки законодательств о трансграничном банкротстве в ряде государств и принятия Регламентов на уровне ЕС. необходимо признать, что все вопросы не были разрешены, что породило необходимость в разработке теоретических правил и рекомендаций, которые, будучи рекомендательными по своей природе, позволили запустить новый этап переработки законодательной базы.
Но даже несмотря на наличие научных наработок и принятие нового Регламента 2015 г., ряд вопросов остается неразрешенным, в частности положение участников процесса, несостоятельность групп компаний, понятие иностранного элемента и т.д.
Более того, размытость важнейших терминов, в частности, центра основных интересов должника, позволяет компаниям обходить действующие законы для достижения максимальной выгоды для себя, что порождает нормативное соперничество между странами-членами ЕС.
В то же время, необходимо отметить, что подавляющая часть вышеуказанных проблем представляется скорее теоретической, нежели реально влияющей на выносимые судами решения.
Литература
Нормативные документы:
1)Council Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings от 29 мая 2000 года. Вступила в силу 31 мая 2002. Не применяется в Дании.
2)Council Regulation (EC) No 2015/848 on insolvency proceedings от 20 мая 2015 года. Вступит в силу 26 июня 2017. Регламент не применяется в Дании.
3)European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy от 5 июля 1990 года. Подписана в Стамбуле. Ратифицирована 3 странами.
)III/ALI Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases от 23 мая 2012 г.
)UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency от 30 мая 1997 г.
6)договор о функционировании Европейского Союза (в редакции Лиссабонского договора 2007 г.). Вступил в силу 1 января 2009 г.
Литература:
)Boone J.W. International Insolvency: Jurisdictional Comparisons. London, European Lawyer: 2012.
)Bork R. Rescuing Companies in England and Germany. Oxford: Oxford University Press, 2012.
)Buxbaum H. Rethinking International Insolvency: The Neglected Role of Choice-Of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000, No. 23.
)Clift, J. News from UNCITRAL: international insolvency law: the UNCITRAL experience with harmonization and modernization techniques // Yearbook of private international law. 2009. № 11.
)Crespi Reghizzi Z. Reservation of title in insolvency proceedings: some remarks in the light of the German Graphics judgment of the ECJ // Yearbook of Private International Law. 2010. № 12.
)Dalhuisen, J.H. Compositions in Bankruptcy. A Comparative Study of the Laws of the E.E.C. Countries, England and the U.S.A. Sitthoff-Leyden, 1968.
)Davydenko S.A., Franks J.R. Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK // The Journal of Finance. 2008. № 63.
)Doetsch D.A., Hammer A.L. Observation on Cross-Border Insolvencies and Their Resolution in the NAFTA Region: Where Are We Now? // United States — Mexico Law Journal. 2002. № 2.
)Dupoux C., Nerguararian C. National Report for France, Commencement of Insolvency Proceedings. Oxford: Oxford University Press, 2012.
)Eidenmüller H. Der Markt für internationale Konzerninsolvenzen: Zuständigkeitskonflikte unter der EuInsVO // Neue Juristische Wochenschrift. 2004. № 57.
)Enriques L., Gelter M. Regulatory Competition in European Company Law and Creditor Protection // European Business Organization Law Review. 2006. № 7.
)Flannery G. Update on the use and impact of the EC Insolvency Regulation in England and Wales // Insolvency Law & Practice. 2004. № 6.
)Fletcher I.F. Cross-Border Insolvency: Comparative Dimensions. UKNCCL, 1990.
)Gerner-Beuerle C., Schuster E. The Costs of Separation: Friction between Company and Insolvency Law in the Single Market // Journal of Corporate Law Studies. 2014. № 14 (2).
)Harmer R. Assessing the assessments // International insolvency review. Vol. 23, No. 1. 2014, spring.
)Janger E.J. Virtual Territoriality // Columbia Journal of Transnational Law. 2010, No. 401.
